Bioética y jurisprudencia (página 2)

II. La Bioética y
la necesidad de nuevas formas de juridicidad

Resulta conocida la impronta de las doctrinas del
"contractualismo social" y de las corrientes
racionalistas-individualistas en el moderno proceso de
codificación del Derecho, iniciado con la
sanción del Código
Civil francés de 1804, con fuertes huellas en todo el
derecho privado continental posterior, no sólo europeo
sino inclusive en nuestros países latinoamericanos. Esta
codificación, que surgió para dar solución
frente a una virtual anarquía legislativa y
superposición y aun contradicción entre
órdenes normativos de distinta proveniencia, asumió
de hecho una fuerte orientación hacia los derechos patrimoniales,
acorde con la ideología política predominante
en el siglo XIX.

El "espíritu" de esa codificación, que se
correspondió con la escuela francesa
de la exégesis y la idea de Montesquieu
acerca del juez como mera "boca de la ley",
entró francamente en crisis en el
pensamiento
jurídico ya hacia fines del siglo XIX, con un giro
definitivo que daría a esta visión positivista del
Derecho la obra de François Geny y su propuesta superadora
a favor de un método de
"libre investigación científica". La
continuación de nuevas líneas de apertura se vio
rápidamente en el campo legislativo con la sanción,
en el año 1900, del nuevo Código
Civil alemán y, años después, con el
Código Civil suizo de las Obligaciones.

Sin embargo, recién a mediados del siglo XX, bajo
los impulsos del denominado "constitucionalismo social" y el
desarrollo de
los "derechos humanos
de la segunda generación", se advierten tendencias -con su
máxima expresión en las legislaciones
europeo-occidentales posteriores a la segunda guerra
mundial-, que marcan una apertura hacia una juridicidad,
ahora más atenta al bienestar de la persona, y con la
recepción de los denominados "derechos personalísimos", en un tránsito
desde el clásico estado liberal
de derecho, al estado social y democrático de
derecho(15).

Estos desarrollos favorecen el diálogo
fructífero entre Bioética y Derecho, reconociendo
en la filosofía de los derechos humanos una especie de
hilo conductor, que remite a la dignidad
personal como cristalización histórica de la
conciencia
ética
de la sociedad(16).

Una explicitación de esa "nueva forma de
juridicidad" en sociedades
pluralistas y democráticas1, pero a la vez
respetuosas de la dignidad inalienable del ser humano, se ve
claramente formulada en la Convención de Asturias
(Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina) de
1997, más conocida como Convención Europea de
Bioética.

Dicha convención ciertamente expresa
sólidos lazos con un instrumento netamente jurídico
como lo es la Convención Europea sobre Derechos y
Libertades Fundamentales -vínculos que también
pueden hallarse con relación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costas
Rica de 1969-, desde que ambas convenciones comparten no
solamente determinados lineamientos fundamentales, sino
también los mismos principios
éticos y las mismas nociones jurídicas. Sin
embargo, del análisis comparativo de tales documentos
fundacionales, surgen también notables diferencias, siendo
éstas las que confieren a la Convención de
Bioética sus peculiaridades distintivas: en ésta no
se trata ya solamente del reconocimiento y protección de
derechos y libertades fundamentales, sino de la clara
afirmación de principios y valores en
materia de la
específica reafirmación de la dignidad humana como
principio rector, en relación con el derecho a la identidad de
cada ser humano (4, p. XXV/XXVII)
2

Este concepto o idea
de "dignidad humana" cuenta con una fructífera
tradición jurídica, especialmente en el campo de
los "Derechos Humanos", de modo particular a partir de la Carta de la
ONU y, luego, de
la Declaración Universal de 1948 y todos los documentos
internacionales y regionales posteriores. Pero esa misma idea,
principio o valor,
adquiere en el contexto bioético una peculiar
significación, con mayor remisión a la
tradición filosófica de la modernidad, y que
aquí se traduce en la inadmisibilidad de toda forma de
instrumentalización del ser humano en el campo de la
biología y
la medicina y en
la absoluta primacía del ser humano respecto de los
intereses económicos o del mero progreso de la ciencia.
Otro principio caro al derecho actual, como el de "no discriminación", adquiere en el campo de
las ciencias
bioéticas una nueva dimensión, tal como se pone de
manifiesto, v.gr., en la Declaración Universal sobre
Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO de 1997, que
proclama como principio rector del documento la esencial dignidad
y unicidad de cada individuo
humano, cualesquiera que sean sus características
genéticas3.

Tanto el origen de este importante documento (al haber
sido elaborado por el Comité Internacional de
Bioética de la UNESCO) -luego aprobado por la Asamblea
General de la institución y por la A.C. de la ONU por voto
unánime de sus miembros-, como la materia abordada, tan
sensible con relación a la dignidad personal y de la
especie humana (con una proyección en cuanto a responsabilidad intergeneracional), lo pone,
asimismo, en la línea de la mentada "nueva juridicidad",
en un espacio de convergencia del Derecho en sentido
clásico con los nuevos aportes interdisciplinarios
provenientes de la Bioética.

En el ámbito americano, la Convención
sobre Derechos Humanos aprobada en San José de Costa Rica en
1969 retoma y amplía la visión respetuosa de la
dignidad humana ya contenidos en la Carta de la ONU y
en la Declaración Universal de 1948. Así, en el
Preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica se
reivindica la "dignidad esencial del ser humano" y los
derechos fundamentales que le son inherentes como "atributos
de la persona humana". De la correlación entre tan
claros enunciados del Preámbulo y las disposiciones de la
parte sistemática de la Convención, se infiere que
esa dignidad inalienable opera como valor fundante respecto de
los diversos derechos fundamentales que la propia
Convención consagra.

Las normas referidas
al derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad
personal, de protección de la honra y de la dignidad y de
la protección judicial (entre otras), adquieren por cierto
significativa importancia para el análisis y la toma de
decisiones referidas a cuestiones
bioéticas.

III. ¿Cómo articular
Bioética y Derecho?

En una de las obras "fundacionales" de la
Bioética en lengua
española, Diego Gracia4 , al desarrollar sus
argumentos relacionados con una "Bioética mínima",
plantea las relaciones peculiares entre Ética y Derecho. A
ese respecto observa que si bien Ética y Derecho "son
cosas distintas", se hallan, sin embargo, "internamente
vinculadas". Respecto de la modalidad de dicha
vinculación, su propuesta se orienta a respetar la
autonomía de cada uno de los dos ámbitos, pero de
manera tal "que permita su influencia recíproca: de la
Ética como instancia crítica
del Derecho y del Derecho como expresión positiva y
práctica de la Ética".

El autor traslada el planteo referido a la Ética,
a la Bioética, y del Derecho al "Bioderecho". Sin embargo,
al desarrollar más en concreto el
"cómo" de esa recíproca influencia, Diego Gracia no
brinda una fundamentación particular respecto de la
utilización del neologismo "Bioderecho", más
aún, por momentos habla indistintamente de "Derecho" o de
"Bioderecho" en su relación con la Bioética, aunque
cabe inferir del texto una
utilización prevalente del término "Bioderecho" en
su vínculo con la Bioética.

Dentro del pensamiento iusfilosófico y
bioético argentino, ha sido Ciuro Caldani uno de los
grandes impulsores del término "Bioderecho" al cual
conceptualiza en el sentido de una "rama jurídica
transversal" que no significa negación, pero sí
complemento de otras ramas del Derecho5 .

También en lengua portuguesa, hemos conocido
publicaciones que abordan nuestra problemática bajo el
título de "Bioderecho", como por ejemplo el de la jurista
Sá(17). Paralelamente pareciera que las
publicaciones efectuadas en español
por parte de juristas que se han ocupado de la
problemática bioética se habla de manera prevalente
de "Bioética y Derecho", y no de "Bioética y
"Bioderecho"6.

Otros autores en cambio colocan
el acento en los rasgos jurídicos de la Bioética,
dentro del ya mencionado fenómeno de
"medicalización de la vida" y "juridización de la
sociedad",
destacando el nivel conceptual de congruencia entre el Derecho y
la Medicina, que se hace cada vez más patente hoy
día en las prácticas institucionales médicas
y jurídicas(14, p. 28).

IV. Control de
Constitucionalidad en el sistema
jurídico institucional argentino

Así como el desarrollo del derecho privado
argentino, particularmente el derecho civil,
siguió a partir de su codificación en la segunda
mitad del siglo XIX el sistema continental europeo, con una
fuerte influencia del proceso de codificación francesa, en
el derecho
público, especialmente en lo atinente a la
organización institucional, el sistema federal de
gobierno y la
división de poderes ha seguido los lineamientos
provenientes del constitucionalismo norteamericano.

Esto explica, en primer lugar, que la organización judicial es considerada tanto
en la Constitución Federal argentina como en el
de cada uno de las provincias como un verdadero Poder y
no simplemente como un sistema de administración de justicia.

Ya en el primer período de la organización
nacional, que se inicia con la Constitución Federal de
1853, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en un fallo del 5/12/1865, hizo suyo lo resuelto en la jurisprudencia
norteamericana en el leading case "Marbury c. Madison" del
año1803, referido a la doctrina de la supremacía y
del control constitucionales(18).

En el precedente de la Corte Suprema argentina, se
reivindicó expresamente la atribución que tienen y
el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, para
cotejarlas con la Constitución y así establecer, en
el caso concreto, si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición
con ella.

En la organización institucional argentina
-siguiendo el modelo
norteamericano- existe el denominado "control difuso de
constitucionalidad", en el sentido que el mismo es
atribución de todo tribunal de justicia que entiende en
casos concretos, sistema que difiere del llamado
"control centralizado de constitucionalidad", como el consagrado,
por ejemplo, en algunos países europeos, que asignan en
forma exclusiva dicha tarea a las Cortes o Tribunales
Constitucionales.

Ese "control de constitucionalidad difuso" en el Derecho
argentino adquiere una enorme significación, sobre todo en
períodos de vertiginosos cambios
científico-tecnológicos y sociales, que se traducen
en la necesidad de hallar soluciones
justas y adecuadas, compatibles no sólo con el texto
constitucional, sino con los valores y
principios que informan al mismo.

A ello debe añadirse que, a partir de la reforma
constitucional de 1994 (art.75 numeral 22), se reconoció a
los once instrumentos internacionales y regionales en materia de
derechos humanos -considerados como más
importantes-"jerarquía constitucional". Esto nos permite
afirmar que "el bloque de constitucionalidad" -que coincide con
el criterio de "supremacía constitucional"- se integra
ahora con el texto de la Constitución (federal y
provincial), los principios y valores constitucionales, y el
denominado derecho
internacional de los derechos humanos, al cual se le reconoce
jerarquía constitucional.

Esta doctrina de la "supremacía constitucional"
tiene una significativa importancia en los denominados "procesos
constitucionales de amparo"
(conocidos como "tutela" en otros
ordenamientos latinoamericanos), siendo dable recordar
aquí que el amparo (consagrado también en la
Convención Americana de Derechos Humanos, art.25), se
concibe como un instrumento de garantía y tutela,
rápida y eficaz de derechos y garantías de
raigambre constitucional. Más aún, los propios
textos constitucionales actuales permiten al juez o tribunal del
"amparo" resolver en el caso concreto acerca de la
incompatibilidad de alguna norma "infraconstitucional"
(legislativa) con el contenido del "bloque de constitucionalidad"
(declaración de inconstitucionalidad). Este desarrollo es
particularmente importante al momento de resolver en el
ámbito jurídico, respecto de los problemas
bioéticos que se caracterizan por su complejidad y
conflictividad. Ello, con frecuencia, puede determinar de hecho
que antiguas normas legislativas atinentes al campo de las
ciencias de la vida y del cuidado de la salud, resulten ahora
incompatibles con los modernos desarrollos constitucionales y
ante una más profunda captación de las exigencias
de la dignidad humana como valor y principio fundante de
todo el ordenamiento constitucional.

En el contexto de lo expuesto en párrafos
precedentes, puede tal vez entenderse mejor la
intervención de tribunales de justicia en la
resolución de "casos bioéticos", de mayor o menor
complejidad que, por regla general, plantean al mismo tiempo
delicadas cuestiones de interpretación constitucional.

Más aún, cabe agregar que, por ejemplo, en
la provincia de Buenos Aires
-cuya población alcanza aproximadamente a 40 % de
la población del país- de acuerdo con su Carta
Constitucional de 1994 y la legislación que regula en su
ámbito la denominada "acción
o recurso de amparo", cualquier juez o tribunal letrado de
primera instancia con competencia en el
lugar (cualquiera fuera su fuero) es competente para entender en
esta acción constitucional. Esta amplitud ha sido en
realidad favorecedora del acceso real y concreto a la justicia,
en "casos bioéticos" en los que se ven afectados derechos
fundamentales.

1. Jurisprudencia relevante de la
Corte Suprema de Justicia Federal de la República
Argentina

1.1. Los Testigos de Jehová y la negativa a
recibir transfusiones sanguíneas

El 6 de abril de 1993 la Corte Suprema de Justicia
Federal en la causa "Bahamóndez, Marcelo"7 tuvo
oportunidad de intervenir, por primera vez, en un conflictivo
caso bioético, caracterizado por un insalvable conflicto de
valores, deberes y derechos, tanto desde una perspectiva
bioética como jurídico-constitucional. Dicho
conflicto quedó planteado a partir del disenso de
criterios entre el equipo médico -que estimó
necesaria una transfusión sanguínea en un paciente
Testigo de Jehová-, y la negativa de éste, fundada
en sus convicciones religiosas.

Dentro de las circunstancias de hecho relevantes, cabe
mencionar que Marcelo Bahamóndez, creyente del culto
Testigos de Jehová, había sido internado en el
Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia al padecer una hemorragia
digestiva, patología para la cual el equipo
médico indica la realización de una
transfusión sanguínea, a la cual el paciente se
niega, por contrariar la misma las creencias que
profesa.

Las vicisitudes que el caso registrara en las distintas
instancias judiciales hasta llegar finalmente a la CSJN, refleja
las diversas perspectivas axiológicas en cuestión
y, en última instancia, la prevalencia de una
visión "paternalista" frente a otra respetuosa de la
autonomía personal y de las convicciones íntimas de
la persona involucrada.

En primera instancia, el juez interviniente
autorizó expresamente la realización de las
transfusiones sanguíneas que resultaran necesarias
conforme a fundado criterio médico. En la instancia
superior, en el caso la Cámara Federal de Apelaciones de
Comodoro Rivadavia, se confirma la sentencia de la instancia
anterior, por entender que la actitud de
Bahamóndez, que ponía en peligro su vida, implicaba
en realidad un "suicidio
lentificado", que los jueces no podían ni debían
convalidar.

El centro de la argumentación del Tribunal pasa
por la estimación de la vida como bien supremo y absoluto,
respecto del cual debe ceder el ejercicio de la libertad
individual -aun fundado en convicciones religiosas-, ya que el
ejercicio de la libertad nunca puede tener un alcance tal de
poner en peligro la propia vida, siempre en opinión de
esta instancia judicial.

En representación del paciente Bahamóndez,
el Defensor Oficial interpuso un recurso extraordinario ante la
Corte Suprema Federal, contra lo decidido por la Cámara de
Apelaciones, en la medida que ésta autorizaba una
extracción sanguínea compulsiva que el paciente
testigo de Jehová consideraba violatorio de sus derechos
fundamentales. Se sostiene en el recurso que no es que el
paciente deseara un suicidio, sino que, por el contrario, su
deseo era vivir, pero respetando sus íntimas convicciones
religiosas, siendo éstas las que, según el
recurrente, debían prevalecer frente a un posible
conflicto con la vida biológica.

La sentencia de la Corte Suprema Federal debe ser
calificada como verdaderamente paradigmática, hasta el
punto tal que implicó de hecho el fortalecimiento decisivo
de la línea jurisprudencial que priviligiaba en
situaciones análogas la autodeterminación y la
decisión en conciencia del paciente, en conflicto con la
opinión médica, transformándose así
en un verdadero leading case.

Por razones procesales -cuyo análisis excede el
ámbito de este trabajo-, tres
de los nueve integrantes del Tribunal Superior no emitieron
opinión sobre el fondo de la cuestión planteada, al
estimar que el tema se había tornado abstracto toda vez
que, a la fecha de la sentencia de la Corte y según
información actualizada incorporada a la
causa, en el tiempo transcurrido el paciente había
recuperado su salud, sin que la proyectada transfusión
sanguínea hubiese podido concretarse, debido a los
recursos
judiciales interpuestos por el propio
Bahamóndez.

Los seis ministros de la Corte que emitieron su
opinión votaron conformando tres bloques, que ponen en
evidencia ciertos fundamentos comunes aunque, en cada caso, con
particularidades y argumentos que, si bien diversos,
resultarían en definitiva convergentes.

El primer "bloque", integrado por los ministros Fayt y
Barra, coloca en el centro de su argumentación el respeto por la
persona como valor fundamental, y señala que existen
cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia del ser
humano, tales como el derecho a la vida, al cuerpo, a la
libertad, a la dignidad, al nombre, a la intimidad, a la
identidad personal y al respeto de la fe religiosa, desde que
"el hombre es
el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto
fin en sí mismo, su persona es inviolable".

En otro párrafo
de significativa relevancia para resolver el conflicto de
valores, sostuvieron los nombrados jueces que el respeto a las
personas es un valor fundamental jurídicamente protegido,
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre un
carácter instrumental. Como corolario de
ello, dignidad y libertad deben prevalecer sobre las formas de
vida impuestas por la tecnología,
reconociendo además, expresamente, al ser humano el
"señorío a su vida, su cuerpo, su identidad, su
honor, su intimidad y sus creencias trascendentes".

En el segundo bloque, que integraran los ministros
Cavagna Martinez y Boggiano, se puntualizó ante todo que,
no obstante haber recuperado su salud el paciente
Bahamóndez y de haberse tornado desde el punto de vista
procesal su caso "abstracto", la intervención de la Corte
resultaba justificable, en atención a su misión de
"Tribunal garante supremo de los derechos humanos", teniendo en
cuenta que, dado el desarrollo rápido de situaciones como
las allí tratadas, susceptibles de repetición en el
futuro, una decisión del Alto Tribunal resultaba oportuna
para garantizar en el porvenir el pleno respeto de derechos
fundamentales en eventuales situaciones
análogas.

El argumento central desarrollado por los nombrados
jueces pasa ahora prioritariamente por el respeto a la libertad
religiosa y la libertad de conciencia, a las que califican como
derecho
natural e inviolable. En cuanto a la libertad religiosa, se
destaca su faz negativa, en el sentido de esfera de inmunidad de
coacción, y su faz positiva, en el sentido de un
ámbito de autonomía jurídica, con fundamento
en la propia naturaleza de
la persona humana.

Desarrollan también el denominado derecho a la
objeción de conciencia, no sin remarcar expresamente que
el paciente Testigo de Jehová, en realidad no busca el
suicidio sino "mantener incólumes las ideas religiosas que
profesa" estimando que en el caso debe prevalecer el respeto de
la dignidad humana, aun cuando ello pudiera significar poner en
peligro la vida de la persona.

De manera complementaria se hace hincapié
también en el hecho de tratarse aquí de una
conducta
autorreferente, de la cual el único eventual afectado
sería el propio Bahamóndez, habida cuenta que su
decisión no afectaba derechos de terceros. A modo de
argumento englobante de los anteriores se enfatiza que todo el
ordenamiento jurídico se asienta sobre el concepto mismo
de persona y de los derechos emanados de su eminente
dignidad.

Por último, el tercer "bloque" lo integraron los
ministros Belluscio y Petracchi. Ambos coincidieron con el voto
conjunto anterior en admitir que la rapidez de las situaciones en
el campo de la atención médica justificaba una
intervención de la Corte ante la posibilidad cierta de su
repetición en el futuro, en cuyo caso, y en razón
de los tiempos que necesariamente demanda la
tramitación en distintas instancias judiciales,
probablemente, de llegar un nuevo caso a la Corte Federal, la
decisión de ésta llegaría tarde: o bien,
cabe acotar, se repetiría la afortunada situación
de Bahamóndez, quien sanara sin la transfusión
sanguínea, o se habría producido la muerte del
paciente antes de que la Corte pudiera fijar su línea
interpretativa constitucional.

Estimo que este voto conjunto es el más fuerte
para una línea bioética, en cuanto respetuosa de la
autonomía personal y con fuerte arraigo en el principio de
"respeto por las personas" y de su inviolable
dignidad.

En este orden de ideas, y con invocación expresa
de normas y principios constitucionales, destacan que la propia
Constitución protege jurídicamente un ámbito
de autonomía individual y que "nadie puede inmiscuirse en
la vida privada de una persona", sin su consentimiento o, en su
caso, el de sus familiares autorizados, agregando que sólo
por ley podría justificarse la intromisión, siempre
que mediare un interés
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de
la sociedad o las buenas costumbres. En otras palabras, la
restricción al derecho individual sólo
reconocería como límite la existencia de un
interés público relevante y cuando la
restricción a un derecho individual sea la única
forma de tutelar dicho interés, en el contexto del respeto
a los derechos y valores sobre los que reposa una democracia
constitucional.

Luego de reivindicar el "derecho a ser dejado a solas",
se sostiene finalmente que no resulta justificada
constitucionalmente una decisión judicial que autorizara a
someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario contra su
voluntad, ya que debe privilegiarse la autonomía de la
conciencia y la voluntad personal. Concluyen ambos jueces
señalando que, en el caso planteado, no mediaba
ningún interés público relevante que
justificara la restricción a una decisión libre y
autónoma del recurrente Bahamóndez.

Tal como surge de este breve y somero análisis de
las tres posturas mencionadas, podemos observar la clara
existencia de un fundamento común compartido, que pasa por
el reconocimiento de la persona humana como fundamento del orden
jurídico y por el respeto a la dignidad personal. Fuera de
esta coincidencia, mientras que en el primer caso se
asignó un rol prevalente a la cuestión atinente al
respeto de la persona como valor fundamental y al
señorío del hombre sobre
su vida, su cuerpo, su intimidad y sus creencias trascendentes,
en el segundo grupo el
vector central pasaría por la libertad religiosa y el
respeto a la objeción de conciencia, mientras que en el
tercer "bloque" se reivindica con mayor fuerza el
derecho a la autodeterminación, el respeto a la
autonomía individual, restringiendo claramente la
posibilidad de limitar tales derechos fundamentales sólo
ante la existencia de un claro interés público
relevante, compatible con una democracia
constitucional.

El valor de esta sentencia de la Corte Suprema Federal
se halla en el hecho de haber originado en la jurisprudencia
argentina, tanto a nivel de tribunales federales como
provinciales, un cambio significativo, favorable en el caso a una
orientación que abandonaba enfoques "paternalistas" que
habían prevalecido en una jurisprudencia anterior
vacilante, para privilegiar enfoques y criterios de
decisión más compatibles con una perspectiva
bioética fundada en el respeto a la dignidad y libertad
personal.

Ciertamente que se trató aquí de un
denominado "caso simple", es decir, que afectaba a una persona
adulta, mayor de edad, "competente" en sentido bioético
para la toma de decisiones, y "capaz" a la luz de las normas
jurídicas vigentes.

La situación ciertamente se complejiza cuando no
se reúnen todas estas condiciones. Los casos más
frecuentes se vinculan con situaciones en las cuales un equipo
médico -generalmente a través de la
institución a la cual pertenece-, solicita una
autorización judicial para realizar una transfusión
sanguínea, considerada absolutamente necesaria para la
preservación de la salud e incluso la vida de un paciente
menor de edad, cuando los padres de ese menor, Testigos de
Jehová, expresan su negativa para dicha prestación
médica por razones religiosas.

En tales supuestos se puede hablar de una
pacífica jurisprudencia nacional, que ha argumentado de la
siguiente manera: si bien se respetan las creencias religiosas de
los padres, se sostiene que el ejercicio de la patria
potestad "como conjunto de derechos y deberes" (art.264 del
Código Civil), no puede tener nunca un alcance tal de
poner en peligro la vida misma del hijo, y que será
éste en el futuro, alcanzada la edad adulta, quien
adherirá o no libremente al culto que profesan sus
padres.

Pueden presentarse, sin embargo, situaciones
particularmente complejas cuando se tratare de "menores adultos"
pero que aún no hubiesen alcanzado la mayoría de
edad que el Código Civil argentino fija en los 21
años, situación que a su vez debe analizarse e
interpretarse armónicamente con las previsiones de la
Convención Internacional de los Derechos del
Niño, que categoriza como "niño" a los menores
que no hubiesen alcanzado la edad de 18 años.

Paralelamente, la misma Convención Internacional
garantiza al niño su derecho a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afecten,
"teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño en función de
la edad y madurez" (art.12 de la Convención). Toda vez que
esta Convención en el ordenamiento constitucional
argentino reviste jerarquía constitucional, se torna
necesario compatibilizar estas disposiciones con la
legislación interna, especialmente las propias de la
legislación civil.

Entendemos entonces que en estos casos debiera
ponderarse cuidadosamente, y de manera fehaciente, la madurez
emocional y psicológica del menor al momento de una toma
de decisión atinente a su salud, máxime cuando la
misma, eventualmente, puede poner en peligro su propia vida. No
existirían aquí reglas fijas e inexorables, sino
simplemente criterios de orientación que deberán
tener en cuenta las circunstancias particulares de cada
caso(19).

Otra situación particularmente crucial se
presenta cuando la negativa a una transfusión
sanguínea es sostenida, de manera firme por una paciente
-en riesgo serio de
vida- Testigo de Jehová, madre de pequeños hijos a
su cargo, y cuando además esa misma determinación
es apoyada por su cónyuge. En ese caso, un Tribunal Civil
de segunda instancia de la ciudad de Buenos Aires, de manera
coincidente con lo dictaminado por el Asesor de Menores,
revocó una sentencia de primera instancia que, a pedido de
las autoridades de un hospital, había autorizado una
transfusión sanguínea compulsiva en la persona de
un Testigo de Jehová, para lo cual el juez de grado
había valorado particularmente la existencia de
pequeños hijos a cargo de la paciente.

En definitiva, el Tribunal de la instancia superior
privilegió el respeto a la libertad religiosa y la
objeción de conciencia, aun frente a un grave peligro para
la vida de la paciente internada8 . Recordamos
aquí que, en situaciones análogas, algunos fallos
judiciales norteamericanos se pronunciaron en sentido contrario,
priorizando en el caso el interés superior de los niños,
frente al riesgo de perder a su madre.

1.2. Anencefalia y autorización judicial para una
inducción prematura del parto

El autor de esta nota en el carácter de juez y
por la vía de una acción de amparo, y previa
realización de una serie de evaluaciones
interdisciplinarias, incluyendo el dictamen de un Comité
de Bioética, tuvo oportunidad de resolver favorablemente
el primer caso planteado judicialmente -los precedentes conocidos
hasta esa fecha habían concluido con sentencias
denegatorias- en una causa resuelta el 30/12/96, en los autos "G.A.,
A.L. s/Acción de Amparo", sentencia inédita que
quedara firme al ser consentida por todas las partes legalmente
representadas en el proceso, incluyendo al Ministerio
Público Fiscal y la
Asesoría de Menores.

Sin embargo, sólo años después un
caso similar llegó a conocimiento
de un Tribunal Superior. Fue en el año 2000, se
presentó ante la justicia local de la ciudad de Buenos
Aires una petición, por la vía de amparo, en la
cual, frente a un diagnóstico de certeza de la
gestación de un feto
anencefálico, sus progenitores solicitaron
autorización judicial para una inducción prematura
del parto, luego
de una negativa del hospital público.

El expediente tuvo múltiples alternativas,
primero por cuestiones de competencia y luego con relación
al fondo de la petición formulada. Ésta fue
denegada en primera instancia, resolución confirmada por
un Tribunal de Apelación, por mayoría de votos (dos
a uno), ante lo cual la mujer gestante
y su marido interpusieron un recurso ante el Tribunal Superior de
Justicia, máxima instancia de la justicia local de la
ciudad autónoma de Buenos Aires.

Esta instancia superior, por amplia mayoría de
votos (cuatro, con una sola disidencia), revocó la
sentencia anterior e hizo lugar a la petición de amparo y,
en consecuencia, autorizó expresamente a las autoridades y
equipo médico del Hospital Materno Infantil "Ramón
Sardá", para que se procediera a inducir el parto o,
eventualmente, a practicar intervención quirúrgica
de cesárea, conforme con las normas y protocolos
médicos correspondientes y reglas de la lex artis, y
según criterio que determinare el equipo
terapéutico responsable. Se dejó expresa constancia
que en caso de existir objeción de conciencia fundada por
parte de algunos de los profesionales de la salud del hospital,
que la misma fuera respetada, debiendo en tal caso la Dirección del Hospital disponer los
reemplazos o sustituciones que correspondiera de manera inmediata
y con carácter urgente.

Desde una lectura
bioética, la sentencia del Tribunal Superior presenta
aristas de particular interés. En primer lugar, por cuanto
en la causa se había solicitado el dictamen del
Comité Interdisciplinario de Bioética del propio
hospital público, el cual fue cuidadosamente ponderado por
los cuatro ministros que votaran favorablemente respecto del
amparo promovido.

También resulta de peculiar significación
que los jueces intervinientes recurrieran en sus argumentaciones
a fundamentos y principios bioéticos, coadyuvantes y
complementarios de normas y principios constitucionales atinentes
al tema. No menos importante es la referencia a un concepto de
salud integral, que incluye necesariamente -según se
consigna en la sentencia- la salud psíquica de la mujer gestante y
su grupo familiar, frente a informes
periciales referidos a daños en la salud psíquica
de la mujer.

Dictada la sentencia el 26/12/2000, el caso llegó
a conocimiento de la Corte Suprema Federal, ante la
interposición de un recurso extraordinario promovido por
el Ministerio Público, en representación de la
"persona por nacer", entendiendo que la sentencia ahora
recurrida, al autorizar una inducción prematura del parto,
afectaba el derecho
constitucional a la vida del nasciturus.

La Corte Federal dictó sentencia en la causa el
11/01/20019 y, por mayoría de votos, aunque con
distinto fundamento que la instancia anterior, resolvió
favorablemente respecto de la petición de amparo y, en
consecuencia, autorizó al hospital a proceder a la
inducción prematura del parto.

Dentro de los argumentos invocados por la mayoría
del Tribunal se sostuvo que, en atención al tiempo de la
gestación (8 meses a la fecha de la sentencia), no se
trataba de un caso de aborto,
entendiendo que en el caso "se verifica la situación
paradojal de que, con el alumbramiento, aun rodeado de las
máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia
médica, acontecerá la muerte del
nasciturus. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior
significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta
insuperable; pues el mero hecho de atravesarlo provocará
el deceso".

En cambio, los dos ministros que votaron en disidencia
consideraron que el respeto del derecho a la vida del nasciturus
imponía aguardar la finalización del "curso
natural" de la gestación, y que una inducción
prematura del parto resultaría contraria a normas
constitucionales y del derecho internacional de los derechos
humanos, en particular la Convención Americana, en cuanto
protege la vida humana "desde el momento de la
concepción".

Con posterioridad, presentada en sede judicial una
acción de amparo frente a una situación
análoga, resuelta favorablemente en primera instancia por
un Tribunal de Familia de la
ciudad de Quilmes, provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte
provincial, por mayoría de votos revocó esta
decisión y, en consecuencia, no autorizó la
inducción prematura de un parto ante una gestación
con diagnóstico de certeza de anencefalia, y ello no
obstante haberse incorporado a la causa un fundado dictamen de un
Comité de Bioética, favorable a la petición
de la mujer gestante y su marido.

Recurrida la sentencia de la Corte provincial, la Corte
Suprema Federal, reiterando su anterior jurisprudencia,
revocó el pronunciamiento de la Corte de la provincia de
Buenos Aires, uniformando de esa manera la interpretación
constitucional en la materia.

Estas dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación
han tenido el mismo efecto que una década atrás
tuvo su fallo con relación a las transfusiones
sanguíneas en las que mediaba objeción de
conciencia (caso "Bahamóndez" ya citado), toda vez que
durante el año en curso se han conocido distintos
pronunciamientos judiciales, autorizando inducciones prematuras,
ante diagnóstico de anencefalia. Más aún, en
algunos casos, y previo dictamen de un Comité de
Bioética, las propias instituciones
de salud u hospitales autorizaron dicha prestación
médica, sin necesidad de interposición de un
recurso judicial.

Sin embargo, debe tenerse presente que en los fallos
judiciales premencionados, además de la irreversibilidad
de la patología que afectaba al feto anencefálico y
de su absoluta incompatibilidad con la vida extrauterina, sumado
al daño
psíquico y eventual afectación de la salud física, se
asignó importancia relevante a la "viabilidad" del feto,
en razón del tiempo de la gestación a la fecha de
las respectivas sentencias judiciales(20).

1.3. La Corte Suprema y la "píldora del
día después"10

Una asociación civil ("Portal de Belén")
promovió una acción de amparo contra el Ministerio
de Salud de la Nación, el cual, a través de sus
organismos técnicos, había autorizado la
fabricación, distribución y comercialización del fármaco en
venta bajo el
nombre comercial de "imediat" como "anticonceptivo de
emergencia".

La causa judicial fue iniciada en la provincia de
Córdoba, por considerar la entidad accionante que el
fármaco tendría efectos abortivos, al impedir el
anidamiento del embrión en el endometrio y que, por lo
tanto, la venta del fármaco en cuestión resultaba
violatorio del derecho a la vida, consagrado tanto en la
Constitución Nacional como en pactos regionales e
internacionales en materia de derechos humanos y en la propia
legislación civil.

En primera instancia hubo un fallo favorable a la
pretensión de la accionante, y se dispuso ordenar al
Ministerio de Salud dejar sin efecto la aprobación del
fármaco cuestionado.

La Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba al hacer lugar a la apelación interpuesta
por el Estado
Nacional (Ministerio de Salud), dejó sin efecto la
sentencia de primera instancia, entendiendo este Tribunal que la
cuestión jurídica planteada excedía el
ámbito restringido de la acción de amparo y que, al
requerir de una mayor amplitud de debate y
prueba, debería tramitarse a través de una
acción judicial ordinaria.

La actora, "Portal de Belén", interpuso entonces
un recurso extraordinario ante la Corte Suprema Federal.
Ésta, por mayoría, el 05/03/2002 dictó
sentencia, revocando el fallo de la Cámara cordobesa. Con
cita del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4 numeral
1), de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (art. 6 numeral 1), normas de la Constitución
Federal argentina y del Código Civil, consideró que
la píldora en cuestión, por sus efectos que el
Tribunal calificó como "abortivos", resultaba violatoria
del derecho fundamental a la vida y, en consecuencia,
ordenó al Estado Nacional dejar sin efecto la
autorización referida a la fabricación,
distribución y comercialización del cuestionado
fármaco.

Conformaron la mayoría del Tribunal los Ministros
Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y
Vázquez.

Votaron en disidencia, por una parte los Ministros Fayt
y Bossert, quienes estimaron formalmente improcedente el recurso
interpuesto por cuanto la resolución recurrida no era una
sentencia definitiva o equiparable a tal, únicos supuestos
en los cuales, en principio, entiende la Corte Suprema
Federal.

Una segunda disidencia conjunta, la de los Ministros
Belluscio y Petracchi, entendió -al igual que la
Cámara de Apelaciones de Córdoba- que se trataba de
una cuestión científicamente controvertida y que
requería de un debate más amplio, con posibilidades
probatorias que excedían el ámbito de conocimiento
limitado propio de una acción de amparo, la cual requiere
siempre, de manera ineludible, la existencia de una
"arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" que, a criterio de los
nombrados jueces, no existía en el caso.

La sentencia en cuestión produjo un fuerte debate
en los ámbitos jurídicos y bioéticos, con
opiniones divergentes entre quienes se pronunciaron a favor o en
contra de la decisión adoptada por la mayoría de la
Corte Suprema Federal.

Entre las publicaciones coincidentes con el criterio de
la Corte, y a la vez contrarias a la tesis que
sustentara la Cámara Federal de Córdoba, cabe
mencionar algunas notas publicadas en la Revista
Jurídica "El Derecho". Con relación a la sentencia
del Tribunal cordobés y que rechazara el amparo del
"Portal de Belén", en un artículo de Guillermo
Rivarola(21), se formula una fuerte crítica a
dicha decisión judicial, sosteniendo el autor de manera
enfática que, dado su efecto anidatorio, y por ende
posterior a una eventual fecundación del óvulo, la
píldora resulta abortiva y su utilización, por lo
tanto, cercena el derecho fundamental a la vida.

En forma simultánea con la publicación de
la sentencia de la Corte Federal en comentario, el
constitucionalista Gregorio Badeni expresó su decidido
apoyo al criterio de la mayoría del Alto Tribunal y, por
lo tanto, contrario a la decisión del Ministerio de Salud
que autorizara la comercialización y venta de la
píldora. Fundamenta su postura desde la perspectiva
"del derecho natural que regula la convivencia social y cuyo
germen es el derecho a la vida", y entiende en concreto que
el fármaco cuestionado, debido a su carácter
anti-anidatorio y, por lo tanto, abortivo, resulta violatorio del
derecho a la vida11.

Desde el campo bioético y desde una perspectiva
diversa, presenta interés el comentario al fallo del Dr.
José Alberto Mainetti(22). Sostuvo el reconocido
bioeticista que, a su juicio, se trata de un "tema abierto" que,
desde la perspectiva bioética involucrada, ofrece al menos
tres temas controvertibles relativos justamente a la "motivación
de clausura" en la decisión judicial.

El primer aspecto, de orden jurídicoprocesal, se
relaciona con la idoneidad del amparo para resolver una
cuestión compleja y controvertida en el campo de la
ciencia. La segunda cuestión es la atinente a la
naturaleza de la píldora y la moralidad de
la contraconcepción y del aborto, con relación a un
fármaco calificado como de "contraconcepción de
emergencia o postcoital" que impide el embarazo tras
una relación sexual presuntamente fecundante. Es
aquí donde Mainetti analiza distintas cuestiones
implicadas en el tema y los debates referidos a los efectos del
fármaco, observando que "los datos
científicos no son conclusivos sobre el mecanismo de
acción prevalente de la píldora, existiendo
estudios que maximizan su virtualidad anovulatoria sobre la
antinidatoria, con lo cual -agrega- la imprevisibilidad del
efecto contraconceptivo o abortivo se traduce en una
cuestión de conciencia dentro de la relación
profesional-paciente…"

El tercer aspecto del fallo que el autor considera
controvertible es el relativo a la política pública
que implica la prohibición de la llamada "píldora
del día después". Es aquí que entiende que,
desde la perspectiva bioética en una sociedad pluralista y
democrática que se asienta en valores fundamentales
compartidos y que, si bien es respetuosa de las convicciones
personales, "no se identifica con una visión
particular o confesional determinada, manteniendo la
distinción clásica entre ética
pública y ética privada".

En conclusión, entiende el maestro Mainetti que
la sentencia del Alto Tribunal Federal "considerada desde la
Bioética como disciplina de
ordenamiento moral de la
revolución
biológica y la nueva gestión
del cuerpo humano,
no parece ejemplar el papel de la Corte en la sociedad, si tal es
el timonel de los cambios profundos en el orden
social"12.

En publicaciones jurídicas vinculadas con el
derecho de familia se han expresado, asimismo, perspectivas
críticas respecto del fallo mayoritario de la Corte
Suprema y desde una línea interpretativa que entiende que,
desde el punto de vista científico, no es correcto hablar
de aborto sino de contraconcepción de
emergencia(23-25).

2. Sentencias Judiciales dictadas por
el autor de este trabajo, como juez y por la vía de la
acción constitucional de amparo en "casos
bioéticos"

2.1. Los primeros casos resueltos en 1991

En el primer caso (resuelto el 03/05/91)13 ,
se trataba de una cuestión que permitía una
interesante lectura bioética, vinculada con un tema
relacionado con los avances científico-tecnológicos
en la medicina ("problema emergente") que requería de una
visión armónica del juego entre
distintos principios bioéticos y su confrontación
con normas legales y valores y principios
constitucionales14 .

Lo relevante del caso para un análisis de la
Bioética en la jurisprudencia es que se trató de la
primera sentencia judicial publicada en revistas especializadas,
en la que un tribunal judicial, antes de resolver,
requirió el dictamen de un Comité
interdisciplinario de Bioética15 y que,
además de los fundamentos jurídicos, en la
sentencia se recurriera asimismo a principios
bioéticos.

Desde el punto de vista jurídico institucional
nos encontramos ante un supuesto de verdaderos "derechos
prestacionales" de un paciente enfermo renal crónico, con
un cuadro de anemia
crónica severa y que reclamaba al sistema de seguridad
social la provisión de un nuevo medicamento conocido
como "Eritropoyetina", medicación que permitía
disminuir el número de sesiones de diálisis (que la
obra social demandada costeaba), fármaco cuya
autorización el sistema de seguridad
había inicialmente otorgado, pero posteriormente denegado
sin una justificación razonable.

El paciente consideró que dicha negativa se
tornaba manifiestamente irrazonable y arbitraria e, invocando su
derecho constitucional y legal a la atención a la salud,
promovió la acción de amparo en sede
judicial.

Efectuando una interpretación armónica
entre los principios bioéticos y las normas, valores y
principios constitucionales y legales aplicables, en la sentencia
se ordenó a la obra social demandada (de la cual son
afiliados obligatorios todos los empleados de organismos
dependientes del gobierno de la provincia de Buenos Aires), a
brindar la cobertura reglamentaria para el medicamento en
cuestión.

Con posterioridad, otros tribunales acogieron peticiones
similares, luego de lo cual las propias obras sociales o sistemas de
seguridad oficiales incorporaron entre sus prestaciones
la cobertura de "Eritropoyetina".

El segundo (sentencia dictada el 12/08/ 91)16
se relaciona con un tema que habría de generar algunas
polémicas por una parte, pero una receptación
posterior ampliamente mayoritaria en la jurisprudencia nacional.
Se trataba de un pedido de autorización judicial para
practicar -en un hospital público- una ligadura tubaria
bilateral en una paciente que cursaba en ese momento su novena
gestación, con ocho hijos anteriores, todos de su misma
relación matrimonial.

Dentro del contexto fáctico relevante,
además del número de hijos ya habidos, se
valoró que dos de éstos presentaban serios
problemas de salud, en medio de una situación
socioeconómica precaria, a lo que debe añadirse que
la mujer gestante presentaba, entre otras patologías,
cuadros serios de hipertensión que se agudizaban durante el
embarazo.

Se debió recurrir a la acción judicial en
razón de la existencia de antiguas normas prohibitivas a
nivel legal y en códigos deontológicos
médicos, que literalmente limitaban la facultad del
médico para practicar una intervención
quirúrgica de estas características a situaciones
en que mediaba una clara y precisa indicación
terapéutica, y exclusivamente circunscripta al
órgano reproductor.

La interpretación judicial que permitió
superar este obstáculo ponderó en el caso la
concurrencia de normas, principios y valores constitucionales,
protectorios de la salud y calidad de
vida de la persona involucrada y el bienestar del propio
grupo familiar, aunado a una interpretación
teleológica acerca de qué es lo que debía
entenderse como indicación terapéutica:
según la sentencia ésta no debía limitarse
exclusivamente a la salud física (de un órgano),
sino a un concepto de "salud integral", vinculado a "calidad de vida".
Dicha perspectiva se amplía, asimismo, introduciendo un
concepto de finalidad terapéutica preventiva o "de
futuro", en el sentido que debía evitarse una
situación que en el futuro (nuevo embarazo no deseado)
podría afectar la salud y calidad de vida de la persona en
cuestión -e inclusive de la propia persona por nacer-,
ante el fracaso de distintas estrategias
contraconceptivas utilizadas con anterioridad.

En definitiva, en base a una interpretación
armónica de los principios bioéticos aplicables, y
de las normas, principios y valores constitucionales, se
autorizó la realización de la ligadura tubaria, a
través del hospital público.

A partir de ese primer fallo se ha ido afianzando
gradualmente una jurisprudencia más flexible, en una
línea interpretativa de apertura. Más aún,
en algunas jurisdicciones provinciales -téngase presente
la forma federal de gobierno-, como por caso Mendoza y Río
Negro, las leyes sobre "salud reproductiva" han incorporado
previsiones atinentes al tema.

En los numerosos casos resueltos por el autor de este
trabajo en los últimos años, en acciones
judiciales de amparo, se han ido plasmando criterios y pautas
orientadoras, en base a las cuales habitualmente se concede este
tipo de "autorizaciones" las que, hasta el momento, son
requeridas por los hospitales públicos para llevar a cabo
la prestación, no así en los centros
privados.

Tales criterios podrían esbozarse
esquemáticamente de la siguiente manera: a) el punto de
partida será siempre el respeto a la dignidad y
autonomía personal; b) en orden a ello, se adoptan los
recaudos necesarios para asegurar la existencia de un verdadero
consentimiento libre e informado, que incluye una audiencia
personal del juez con la solicitante; c) se procura, en lo
posible, incorporar al diálogo y toma de decisiones al
marido o pareja estable conviviente, si existiere al momento del
pedido, aunque se otorga importancia prevalente a la
opinión fundada de la mujer; d) en las decisiones se
trabaja con un concepto integral de salud vinculado a la
noción de calidad de vida y de bienestar de la persona y
del grupo familiar; e) lo anteriormente señalado implica,
necesariamente, que el contexto socioeconómico y ambiental
-muy particularmente en caso de mujeres multíparas-ofrezca
un marco de referencia fundamental que se relaciona a su vez con
el denominado "principio pro-minoris" que contempla el bienestar
de los hijos ya habidos; f) una edad de la mujer mayor de 35
años es ponderada como circunstancia complementaria
relevante, debido al riesgo genético aumentado en caso de
futuras gestaciones; g) las razones de salud, vinculadas a nuevos
embarazos no deseados, pueden ser por demás variadas y son
valoradas siempre en conjunto con las demás
circunstancias, en la situación concreta, siempre con
respecto a un concepto integral de salud y calidad de vida; h)
también se considera pertinente la valoración
referida a dificultades anteriores con métodos
contraconceptivos reversibles, tanto por su ineficacia en
concreto como debido a posibles contraindicaciones
médicas.

Otra indicación, ésta ya de
carácter estrictamente médico, se vincula con la
existencia de partos anteriores por cesárea, por
significar -sobre todo a partir de la tercera cesárea- un
riesgo aumentado para la mujer.

Dentro de los fundamentos normativos de las sentencias
que reconocen el derecho de la mujer de acceder a esta
prestación médica, amén de las ya
mencionadas y el respeto a la esfera privada de las personas
tuteladas constitucionalmente, cabe asimismo mencionar
disposiciones de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer17.

2.2. Ligadura tubaria en paciente psiquiátrica
severa, con finalidad
terapéutica-preventiva18

El amparo fue promovido en este caso por los
profesionales de un servicio de
salud mental de
un hospital público. Se trataba de una paciente
psiquiátrica severa, con declaración judicial
previa de insania, cuya salud mental, que presentaba deterioros
progresivos, se veía agravada reiteradamente ante
embarazos no deseados y la posterior necesidad de separar al
bebé de su madre, por cuanto ésta no se hallaba en
condiciones de ocuparse de su crianza.

Las dificultades observadas por el Servicio de Salud
Mental presentaban fundamentalmente dos aristas complejas: a) que
el embarazo, nacimiento y posterior separación del
bebé de su madre aumentaba la angustia de la mujer, con
una incidencia negativa comprobada respecto de la evolución de su patología
psiquiátrica; b) la existencia de la gestación
implicaba una contraindicación para la
administración de determinados medicamentos que la
salud mental de la paciente requería, por sus efectos
nocivos sobre el feto en gestación.

El caso ofrecía no sólo las dificultades
mencionadas al tratar el punto 2.1.) -segundo caso-, sino que se
complejizaba seriamente en razón de la condición de
paciente psiquiátrica declarada insana judicialmente,
circunstancia que impedía contar con un verdadero
consentimiento informado de la propia paciente.

Esto último obligó a recurrir a la figura
del consentimiento subrogado ("proxy consent")
para lo cual se tuvo en cuenta: a) la legitimación de los profesionales del
servicio de salud mental para promover una acción judicial
en atención al "mejor interés" de una paciente que
no podía ser considerada como "persona autónoma";
b) se dio intervención a una Curadora Oficial, designada
como representante legal de la paciente en el juicio de insania.
No obstante tratarse ahora de "acciones personalísimas"
para las cuales, en principio, el Curador no puede sustituir por
sí la voluntad y la representación de quien se
encuentra bajo curatela, se consideró, sin embargo, que su
opinión, que en el caso resultó coincidente con la
del servicio de salud mental, era importante para integrar dicha
opinión en la conformación del consentimiento
subrogado.

Se requirió, asimismo, dictamen de comités
de Bioética, primero del propio hospital público y
luego de la Universidad.
Ambos informes interdisciplinarios, en base a una
conjugación armónica de los principios
bioéticos y teniendo en cuenta el criterio del mejor
interés del paciente, coincidieron en considerar
éticamente aceptable y conveniente para la propia
paciente, la realización de una ligadura tubaria como
único método eficaz en el caso concreto de evitar
futuros embarazos no deseados.

En la extensa sentencia, que invocó, asimismo, un
precedente jurisprudencial importante del derecho
comparado (una sentencia del Tribunal Constitucional
español sobre el mismo tema), se consideró
jurídicamente procedente la petición de las
autoridades del hospital, previo haber escuchado asimismo la
opinión de la pareja estable conviviente -cuya capacidad
de discernimiento se encontraba afectada por un problema de
alcoholismo
crónico-, información complementada mediante un
exhaustivo informe social, y
otro realizado por el Consultorio de Planificación
Familiar del hospital, del cual se desprendía que
anteriores alternativas contraconceptivas se vieron frustradas
debido a la salud mental de la paciente.

Ciertamente que por la vía de la
aplicación literal de normas legales vigentes, la
decisión judicial debiera haber sido negativa respecto de
la acción de amparo planteada. Sin embargo, en
atención al principio de la "supremacía
constitucional", comprensiva, como ya se viera, no sólo de
normas sino también de valores y principios
constitucionales, y a la luz de una interpretación
comprensiva y armónica de principios bioéticos se
arribó a una sentencia favorable a la petición
formulada.

Es aquí importante destacar que la opinión
del Ministerio Público (Fiscalía y Asesoría
de Incapaces) resultó asimismo favorable para el
otorgamiento de la autorización judicial que el propio
hospital público había requerido.

En síntesis,
ante el último diagnóstico autorizado respecto a la
paciente que informaba acerca de una "psicosis
delirante paranoide-crónica" con "pronóstico
desfavorable. Tratamiento psicofarmacológico y
psicoterapéutico" (sic.), y luego de una entrevista
personal del juez de la causa con la paciente en el propio
hospital donde se encontraba internada, se autorizó al
hospital a llevar adelante la intervención
quirúrgica -ligadura tubaria- la que se realizaría
en forma conjunta con ocasión de realizarse otra
cirugía prevista, por problemas urinarios.

2.3. Autonomía personal, consentimiento informado
y el derecho de rehusar una intervención
médica19

Se trataba en el caso de un paciente con un cuadro de
diabetes severa,
con una segunda intervención quirúrgica legalmente
calificada de "mutilante" (amputación del miembro inferior
debido a la isquemia vascular de miembro inferior izquierdo, con
necrosia en ambos dedos, celulitis y edema en el pie), la que
debía llevarse a cabo en el hospital público, a
tres meses de la amputación de la pierna
derecha.

Si bien el paciente, desde el punto de vista formal, al
reingreso al hospital había firmado las planillas
correspondientes al "consentimiento informado", al momento de ser
trasladado al quirófano para llevar a cabo la
amputación prevista, manifestó de viva voz su
oposición, lo que generó desorientación en
el equipo médico interviniente.

Se originaba en ese momento un serio conflicto de
derechos, deberes y valores: desde el punto de vista
médico, la intervención quirúrgica era
considerada estrictamente necesaria para intentar salvar la vida
del enfermo, pero dicha indicación médica entraba
ahora en conflicto insuperable con la manifestación de
voluntad inequívoca del paciente respecto de esa
amputación.

Frente a esta situación fueron las autoridades
del hospital quienes hicieron la presentación judicial con
el fin de que se resolviese cuál era la conducta a seguir
en el caso, ante las fundadas dudas que, desde lo legal,
presentaba el caso.

La presentación originó diversas medidas,
decretadas con la urgencia que el caso requería: se
solicitó de inmediato un informe al servicio de salud
mental del cual resultó que el paciente, al momento de
manifestar su voluntad contraria a la intervención
quirúrgica, se hallaba en el pleno uso de sus facultades
mentales y en conocimiento de las posibles consecuencias de su
decisión, a pesar de lo cual rehusó de manera clara
y firme el tratamiento quirúrgico propuesto.

Además de una evaluación
médica, psiquiátrica y social actualizada, se
requirió dictamen al Comité de Bioética del
hospital. Al producirse éste, la cuestión ya
presentaba una complejidad mayor, por cuanto en horas, a causa de
la evolución del cuadro del paciente, éste ya no
podía expresarse con lucidez. Ante ello, el Comité
priorizó la voluntad autónoma del paciente
expresada con anterioridad -evaluada en el dictamen del servicio
de salud mental-, estimando que, en consecuencia, debía
respetarse la decisión del enfermo en cuanto
expresó su negativa respecto a la amputación en
cuestión.

Además de haberse documentado la opinión
de profesionales de enfermería, quienes pudieron corroborar
manifestaciones atribuidas al paciente coincidentes con su
negativa a la intervención médica proyectada, la
última medida consistió en la presencia personal
del juez en el hospital acompañado de perito psiquiatra
oficial.

En la sentencia dictada con la premura que el caso
requería, se sopesaron cuidadosamente tanto los principios
constitucionales y legales como los bioéticos
involucrados, con una fuerte reivindicación de respeto a
la autonomía y dignidad personal y a la doctrina del
consentimiento informado.

Partiendo del reconocimiento de la existencia de
conductas autorreferentes, constitucionalmente amparadas, la
jurisprudencia de la Corte Federal sentada en el caso
"Bahamóndez", y con expresa invocación de la
"dignidad humana" como valor fundante y el derecho a la
privacidad ("right of privacy"), se resolvió que el
hospital debía abstenerse de realizar la
intervención quirúrgica. Sin embargo, se dispuso al
mismo tiempo que debería continuar brindándosele al
enfermo todos los cuidados que su salud requería, con el
fin de resguardar su dignidad personal y, en última
instancia, su derecho a "morir con dignidad".

2.4. Bioética y trasplante de
órganos20

En el plano jurídico, Argentina cuenta con una
legislación sistemática en materia de
ablación y trasplante de órganos desde el
año 1977, siendo que la ley actualmente vigente nº
24.193 se encuentra vigente desde 1993.

No obstante tratarse de un ordenamiento que, en general,
ha sido valorado muy positivamente por la crítica
especializada, suelen presentarse situaciones complejas que
requieren de un abordaje desde la perspectiva bioética y
constitucional en la búsqueda de soluciones justas para el
caso concreto.

Dentro de aquellas situaciones que de algún modo
van más allá de las múltiples cuestiones
sistemáticamente abordadas en la legislación en
vigor, se encuentra la que fuera resuelta por sentencia, por la
vía de la acción de amparo, en el año
1995.

En relación con el criterio rector de la ley en
el tema referido a ablación y trasplante de órganos
"inter vivos", se halla el de haber establecido un criterio
rígido, fundado en estrictos lazos de parentesco,
taxativamente enumerados, con la finalidad de evitar una eventual
comercialización de órganos que pudiera
eventualmente ser presentada bajo la apariencia de un acto de
"donación" ("dación" en la terminología de
la ley).

Ahora bien, el caso judicial se suscita ante el acuerdo
entre personas anteriormente relacionadas por el vínculo
del matrimonio
-divorciados vincularmente- (y con un hijo en común), en
el sentido que la mujer brindaba su expreso consentimiento para
"donar" un riñón a favor de su ex-cónyuge,
enfermo renal crónico terminal.

La ley autoriza dicha ablación y trasplante entre
cónyuges. Como nada dice respecto de "ex-cónyuges"
divorciados, y en razón del criterio restrictivo en cuanto
a la donación de órganos inter vivos, el centro
hospitalario en el cual se llevaría a cabo la
intervención médica entendió que el caso no
encuadraba en las normas legales vigentes, sugiriendo
expresamente a los interesados tramitar una autorización
judicial.

Dentro de las circunstancias particularmente relevantes
valoradas con miras a la resolución del caso se
encontraban las siguientes: a) si bien el eventual receptor se
encontraba inscripto desde el año 1989 en el organismo
público que regula la materia, con miras a la posible
obtención de un riñón de donante
cadavérico, su posibilidad concreta de acceder al mismo
era ínfima en razón de su grupo sanguíneo B
negativo; b) debía evaluarse la situación de la
hija menor de ambos por cuanto la enfermedad renal que
padecía su padre tenía origen genético, y
ello importaba que la hija menor tuviese un 50 % de probabilidad de
ser también portadora del gen defectuoso y poder
desarrollar en el futuro la misma patología que aquejaba a
su progenitor; c) en una decisión ética ejemplar la
madre de la niña expresó su voluntad en el
siguiente sentido: que se evaluara previamente el problema
genético con relación a su hija, por cuanto en caso
de ser ésta portadora del gen defectuoso,
preservaría su riñón para el futuro, para un
eventual trasplante a favor de la hija, pero de descartarse esta
situación, quería donar uno de sus riñones a
favor de su ex-marido, alegando que para ella era muy importante
que su hija pudiera contar con su padre con una mejor perspectiva
de vida y de calidad de vida.

Se solicitó también un dictamen al
Comité de Bioética de la Universidad, y en base a
una valoración armónica y sistemática, tanto
de las circunstancias fácticas como de las normas, valores
y principios, tanto constitucionales como legales aplicables, en
consonancia con análoga interpretación de los
principios bioéticos, se consideró procedente
resolver favorablemente la cuestión planteada, la
sentencia judicial autorizó la eventual ablación y
posterior trasplante de riñón.

Entre otras consideraciones se asignó en el fallo
particular importancia al valor "solidaridad" que,
en palabras de Karen Vasak, da sustento a los denominados
derechos humanos de la tercera generación. Desde una
lectura bioética y jurídico-constitucional se
priorizó el respeto a la autonomía y dignidad
personal y a la regla del consentimiento informado que, en el
caso, satisfacía todos los recaudos que permitían
hablar de un consentimiento esclarecido, verdaderamente
libre.

En un caso posterior, resuelto el 28/06/96, el mismo
juzgado autorizó la ablación y trasplante de
riñón entre dos hermanos por parte de padre,
quienes, en razón de no haber sido reconocidos por su
progenitor como tales en vida, no podían acreditar su
relación de parentesco mediante sus respectivas partidas
de nacimiento y/o documentos de identidad personal.

Durante la sustanciación del proceso, mediante
prueba fehaciente recepcionada, se pudo acreditar lo que
jurídicamente se conoce como "posesión de estado"
(hay posesión de estado, cuando alguien disfruta de un
estado de familia determinado con independencia
del título sobre el mismo estado). En consecuencia,
conforme a la legislación civil, dicha "posesión de
estado", al haber sido reconocidos públicamente en su
medio social y familiar como "hermanos", implicaba gozar del
mismo valor que de haber sido reconocidos por parte del
progenitor ya fallecido.

Habiendo mediado dictámenes periciales
favorables, incluyendo opinión fundada del Ministerio
Fiscal y una exhaustiva evaluación psicológica que
permitió dar por presente un consentimiento verdaderamente
informado, libre y esclarecido, y priorizando nuevamente el valor
"solidaridad", se resolvió favorablemente respecto de la
presentación, autorizando al hospital a llevar adelante la
ablación y posterior trasplante, tal cual, en forma
conjunta lo habían pedido los dos hermanos.

2.5. Derecho a la salud integral: anencefalia y
autorización judicial para una inducción prematura
del parto. Conflicto de derechos y de valores

Para una visión más amplia de las
cuestiones bioéticas y jurídicas presentes al
momento de resolver respecto de una interrupción, o no, de
un embarazo frente a un diagnóstico de certeza de
anencefalia, me remito a un trabajo
anterior(22).

El primer caso -inédito- fue resuelto el 30/12/
9621 , seguido de otras sentencias igualmente
inéditas; entre éstas, se dictó un nuevo
fallo, con fecha 23/05/0122.

Con fundamento en amplia y actualizada bibliografía
bioética y médica, se estimó particularmente
significativo al momento de la toma de decisión los
siguientes aspectos: a) la existencia de diagnósticos de
total certeza; b) la absoluta incompatibilidad del feto
anencefálico con la vida extrauterina siempre y con la
vida intrauterina a menudo; c) la ponderación de la salud
integral, abarcadora de la salud psíquica, como un
verdadero derecho humano fundamental y, por lo tanto,
constitucionalmente tutelado; d) los riesgos que
para la salud de la madre implica en un porcentaje importante de
casos, la prolongación del embarazo, sobre todo a partir
del tercer trimestre; e) la afectación de la salud
psíquica, que puede traducirse en grave daño
psíquico, a causa de la continuación de un embarazo
sin futuro, con las angustias propias de una situación que
tan gráficamente calificara James Drane como propias de un
funeral prolongado(26, 27).

En ese contexto, en el caso decidido se estimó
que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no se
veía afectado por una inducción prematura del
parto, dado que, finalmente, su muerte sería siempre el
resultado irremediable de su grave patología
congénita para la cual, en el actual estado de la ciencia,
no existe terapia posible alguna.

En la sentencia se asigna importancia suma al respeto de
la conciencia moral de las personas involucradas, en un proceso
de deliberación que parte a su vez de un profundo respeto
por la vida y la dignidad del ser humano y, al mismo tiempo, de
la protección de la salud como valor y derecho
fundamental(28).

La sentencia finalmente autoriza al hospital
público a practicar una inducción anticipada del
parto o la realización de una operación
cesárea según las reglas de la lex artis y criterio
terapéutico del equipo responsable, agregando que, en caso
de mediar objeción de conciencia fundada de algún
profesional del equipo interviniente, se respete la misma,
debiendo en su caso la institución de salud proceder a los
reemplazos pertinentes.

2.6. Cambio de sexo:
Pseudohermafroditismo y Transexualidad

El primer caso resuelto23 fue de
pseudohermafroditismo. Se trataba de una persona asentada en su
partida de nacimiento como de sexo masculino, con prenombres
correspondientes al mismo sexo y documentos de identidad
concordantes con los datos anteriores. Desde el punto de vista
médico presentaba órganos genitales externos
ambiguos, genéticamente de sexo masculino, aunque con
caracteres sexuales secundarios femeninos, por ejemplo voz y
desarrollo mamario. Desde la perspectiva psicológica, sus
vivencias, emociones y
maneras de relacionarse eran típicas del género
femenino, lo cual llevó a los peritos informantes en la
causa a coincidir en que se estaba en presencia de un sexo
psico-social netamente femenino.

Esta discordancia entre el sexo legal (y
cromosómico) respecto del sexo psico-social fue
vivenciada por la persona desde su más corta edad. Esto le
generó, sobre todo a partir del momento en que iniciara su
período de escolaridad, serias situaciones de
discriminación, las que se vieron acentuadas durante los
años en que cursara sus estudios
universitarios.

Luego de evaluaciones médicas,
psiquiátricas, psicológicas e informes sociales, se
incorporó a la causa el dictamen de un Comité de
Bioética. Pudo apreciarse una marcada coincidencia desde
las distintas perspectivas disciplinarias involucradas en cuanto
a la conveniencia -en protección de la dignidad y salud
integral de la persona solicitante- de acceder a su pedido de
"cambio de sexo" (en realidad, en este caso, de
determinación de un sexo ambiguo), que
requería de la realización de una
intervención quirúrgica femeneizante.

Los fundamentos constitucionales y bioéticos en
los que se sustentara la sentencia, que acogió
favorablemente la petición de amparo, involucraban -tal
como lo destacara el catedrático Carlos Fernández
Sessarego24- la remisión a la idea de dignidad
de la persona humana, la libertad, el derecho a la identidad
personal, el derecho a no ser discriminado y el derecho
constitucional a la salud en sentido integral. Se entendió
así en la sentencia que la intervención
quirúrgica cuya autorización judicial se
requería -acompañada de un cambio de prenombres
masculinos por otros propios del género femenino,
rectificación de la partida de nacimiento,
expedición de nuevos documentos de identidad personal y,
por último, la correspondiente rectificación en su
título profesional universitario-, constituía la
única vía adecuada para poner fin a una prolongada
situación de discriminación, permitiendo, en
cambio, que la persona en cuestión fuese realmente
reconocida en su dignidad, identidad personal e identidad sexual
real, para tener de esa manera acceso a una adecuada calidad de
vida que implicara, al mismo tiempo, la protección de su
salud integral.

Cabe finalmente destacar que dictaminó
favorablemente en el proceso el Ministerio Público Fiscal,
quedando firme la sentencia judicial en primera
instancia.

Según pudo comprobarse posteriormente, la
intervención quirúrgica se llevó a cabo con
todo éxito,
y cumplidas las demás medidas ordenadas en la sentencia,
la persona que recurriera a la justicia, pudo realmente
reencausar su vida, lograr una nueva inserción social
acorde con su "verdad cotidiana" e inclusive mejorar la
relación con su progenitor, la que antes siempre se
había visto afectada debido a la ya mencionada
discordancia entre el sexo legal y el sexo cotidiano y
psico-social.

Un segundo caso25 correspondió a una
situación típica de transexualidad, que
había afectado por vida a una persona que al momento de
iniciar la acción judicial contaba con 59 años de
edad.

Registrada en su partida de nacimiento como de sexo
masculino, y con nombres correspondientes a tal circunstancia,
desde su más tierna infancia
sufrió internamente una absoluta discordancia entre el
sexo legal masculino y sus sentimientos, emociones, vivencias y,
en general, modos de comportamiento
que la sociedad estima como propias del sexo femenino.

Todo esto había dado lugar a situaciones de
permanente discriminación, ya manifiestas durante los
años en que cursara la escuela primaria, problemas
acentuados durante su período de escolaridad media.
Además, hubo otras circunstancias familiares
particularmente complejas, traducidas en una muy mala
relación con quien era su madre legal (aunque ya en su
adolescencia
supo que no era en realidad su madre biológica),
vínculo conflictivo que hizo eclosión a los 16
años de edad, al fallecer su padre.

Años después, debido a su aspecto
físico exterior y modo de comportarse femenino, fue
descalificada al momento de ser sometida a una revisión
médica para el servicio militar obligatorio. Esto
agudizó su rebeldía frente a una sociedad que no la
aceptaba y llevó a la persona a destruir su documento de
identidad, el cual recién tramitó nuevamente 40
años después para poder iniciar el trámite
judicial.

Al evaluar las circunstancias trágicas de su
vida, se consignó en la sentencia que dicha persona
había padecido una verdadera muerte civil: la discordancia
entre su sexo legal y el psico-social, el no poder presentar su
documento de identidad con un prenombre masculino cuando toda su
fisonomía y modos de relacionarse eran femeninos
significó, además, que nunca pudo durante su vida
de relación desempeñar un trabajo remunerado que
estuviese registrado legalmente. Estuvo por lo tanto marginada de
todo el sistema de seguridad social y de los servicios de
salud que pudieran haberle correspondido a causa de los trabajos
realizados, todo lo cual no hacía sino potenciar la
situación de grave discriminación que la afectara
durante tantos años.

Además de las evaluaciones médico
forenses, psiquiátricas y psicológicas, se
requirió también un dictamen interdisciplinario de
un Comité de Bioética26, lo que
permitió incorporar al expediente opiniones
sustancialmente coincidentes en cuanto a la necesidad humana y la
conveniencia social de acceder a la petición de "cambio de
sexo".

Se consideró probado en la sentencia que en el
caso, entre otros aspectos, se encontraba afectado el derecho a
la salud integral de la persona requirente, el respeto a su
dignidad, identidad personal e identidad sexual, todo
ello

vinculado estrechamente con el concepto de calidad de
vida. Asimismo, se estimó particularmente relevante anudar
el caso al principio constitucional de "no
discriminación", entendiendo que acceder a lo peticionado
judicialmente constituía, en el caso, la única
vía apropiada para poner fin a tan prolongada
discriminación y permitir, a partir de ahora, que la
persona pudiese contar con una tutela real y efectiva de sus
derechos fundamentales, al ser reconocida en su verdad
existencial.

Aunando principios bioéticos, normas, principios
y valores constitucionales y aportes provenientes del derecho
internacional de los derechos humanos, se estimó
legalmente procedente el amparo promovido y, al hacer lugar al
mismo, se dispuso la rectificación de la partida de
nacimiento, el cambio de prenombres (los de sexo masculino fueron
sustituidos por otros propios del género femenino)
disponiéndose asimismo la expedición de nuevos
documentos de identidad, autorizándose al mismo tiempo la
realización de una intervención quirúrgica
femeneizante que, poco tiempo después, se llevó a
cabo con excelentes resultados.

V. Reflexión Final

Muy brevemente, el propósito de este trabajo ha
sido ofrecer un nuevo enfoque posible respecto de los
vínculos entre Bioética y Derecho, desde la
perspectiva de un "Derecho en acción", es decir de un
Derecho vivo en la sociedad y atento a las hondas
transformaciones que afectan a la sociedad contemporánea.
Para ello se ha recurrido al análisis crítico de
una serie de "casos bioéticos" -que por cierto no agota el
inmenso número de situaciones posible- con una
"visión integradora", desde nuevas formas de juridicidad,
y con una propuesta a favor de una posible y fructífera
complementación entre Bioética y Derechos Humanos.
Corresponderá finalmente al lector evaluar si este
propósito ha sido alcanzado.

Notas

1 "Perhaps the most conspicuous
theme of twentieth century intelectual history was the
observation that moral values are historically and culturally
contingent, and hence irremediably plural…" Trotter G.
Moral consensus in Bioethics: Illusive or just Elusive.
Cambridge Quaterley of Healthcare Ethics
2002;11(1):1.

2 Este desarrollo referido a nuevas formas de
juridicidad, siguen los lineamientos del texto de la exposición
enviado para el "Sexto Congreso Mundial de Bioética",
Brasilia, 30 de octubre al 3 de noviembre de 2002, de la
International Association of Bioethics, para las sesiones
principales (Mesas Redondas), sobre "Bioderecho: una
crítica al neologismo", y al cual me remito.

3 Ver: Gross Espiell H. Más
allá de la Declaración de la UNESCO sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos. Lexis Nexis Jurisprudencia
Argentina. Número especial Bioética. Coord.
Hooft PF. 1ª Parte 2001: 16-27.

4 Gracia D. Fundamentos de
Bioética Madrid:
Editorial Eudema; 1989: 576. En un trabajo que publicara hace ya
una década, personalmente adopté el esquema del
maestro Diego Gracia, para referirme al "Bioderecho" en el
sentido de la regulación jurídica de la
problemática Bioética, perspectiva que replanteo en
este trabajo.

5 Ciuro Caldani MA. La elaboración de
las normas del Bioderecho. Jurisprudencia Argentina.
Número especial de Bioética. Buenos Aires 1998;
6113. El nombrado autor, docente e investigador de la Universidad
de la ciudad de Rosario, dirige desde hace varios años la
Revista Bioética y Bioderecho, que publica la
Facultad de Derecho de la referida Facultad. En esta misma
línea, puede mencionarse el libro de la
docente e investigadora de la Universidad de Mar del Plata,
Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, cuyo libro
Bioderecho aborda la problemática
bioética, priorizando la perspectiva desde el derecho
civil.

6 Valga como ejemplo paradigmático el
excelente libro de Romeo Casabona C M. El derecho y la
Bioética ante los límites de
la vida humana. Madrid: Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A.; 1994. En lengua italiana cabe
mencionar, a modo de ejemplo, el libro de Calo E.
Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la
voluntad. (Traducción de Luigi Di Vita Fornaciari).
Buenos Aires: Ediciones La Rocca; 2000. Dentro de las
publicaciones argentinas, se sigue análogo criterio, en el
libro de Garay OE, coord. Responsabilidad Profesional de los
Médicos. Ética, Bioética y Jurídica:
Civil y Penal. Buenos Aires: Ed. La Ley; 2002.

7 Fallo publicado en las principales revistas
jurídicas argentinas, entre otras en Jurisprudencia
Argentina 1993-IV-555, con nota de Julio César
Rivera, Bajo el título: Negativa a someterse a una
transfusión sanguínea. También en la revista
jurídica La Ley 1993. Buenos Aires-D-126.
Finalmente en la revista El Derecho Buenos Aires
T.153-249.

8 Ver revista El Derecho. Buenos
Aires T.160-651, con nota favorable de Bidart Campos GJ.
titulada: Derechos y valores convergentes en la objeción
de conciencia en la transfusión de sangre: 654 y
ss.

9 El texto completo de las sentencias tanto
del Tribunal Superior de la ciudad de Buenos Aires como de la
Corte Suprema Federal se publicó en la Revista
Jurisprudencia Argentina Buenos Aires 2001; 6242, con
notas de Morello títulada: "Entre la vida y la muerte" y
Pedro F. Hooft, "La Bioética y el Derecho, aunados en
mitigar el dolor humano: la anecefalia a la luz de los derechos
humanos y de la Bioética".

10 Publicada en Revista Lexis Nexis
Jurisprudencia Argentina 2002 (J.A.-2002-III- Suplemento del
Fascículo Nº 1): 38-44.

11 Badeni G. El derecho a la vida. El
Derecho. 09/04/2002 (nota a fallo).

12 Una ampliación de la controvertida
cuestión, también desde la perspectiva
bioética puede verse en: Manzini JL. La píldora del
día después: ¿anti implantatoria? o
¿abortiva? Doctrina Judicial año XVIII,
Nº 18, 02/05/2002: 12-18 (nota a fallo). El autor plantea
interrogantes referidos a la falta de una adecuada
información respecto de los efectos de la píldora,
necesaria para decisiones autónomas fundadas, en
atención a las distintas lecturas morales posibles, a
partir del momento considerado como de inicio de la vida humana.
Relaciona también el tema con los dispositivos
intrauterinos.

13 Navas, publicada entre otras en
la revista jurídica El Derecho. 144-225, con nota
de Bidart Campos GJ. titulada: Una prestación de salud
justamente discernida por vía de amparo. También,
en revista La Ley. 1991-D-77, con nota de Albanese S.:
El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de
vida.

14 Bidart Campos GJ. Los derechos no
enumerados en su relación con el derecho constitucional y
el derecho internacional. Lexis Nexis Jurisprudencia
Argentina. 18/09/2002: 3 (J.A. 2002-III-Fasc.12). Ha sido
este reconocido constitucionalista quien, desde hace muchos
años, viene bregando por una visión amplia de esta
materia, que añade a los derechos normativamente
consagrados los derechos innominados, que reenvían a la
dignidad humana, a la
personalidad humana, a la naturaleza
humana y a la forma democrática de estado, agregando
que la integración, frente a eventuales
vacíos normológicos o carencias dikelógicas,
se logra con el recurso a los principios y plexo de valores en
los que se sustenta el orden constitucional democrático,
todo ello a la luz de una interpretación dinámica.

15 En el caso, un Comité "Ad Hoc" de
la Universidad Nacional de Mar del Plata.

16 A. de A. M. L. En revista La Ley.
1991-E-565, con nota de Albanese S. La autorización
judicial para una intervención quirúrgica frente a
una situación límite. También en revista
El Derecho. Tomo 145: 439, con nota de Bidart Campos GJ.
bajo el título: La tutela médica del Estado
providente y la privacidad matrimonial. 

17 Res.34/180 de la A.G. de la ONU, 18/12/79,
instrumento que actualmente en la Argentina goza de
jerarquía constitucional. Puede verse, para
ampliación del tema: Morello AM, Morello GC. Los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. La
Plata: Librería Editora Platense; 2002. En particular, el
fallo judicial del autor, publicado en página
95.

18 Servicio de Salud Mental del Hospital
Interzonal General de Agudos de Mar del Plata, respeto de la
paciente J.L.C., s/ Acción de Amparo, sentencia del
06/12/96. En Hooft PF. Bioética y Derechos Humanos.
Temas y Casos. Buenos Aires: Editorial Depalma; 1999: 153.
Con nota de Morello AM., bajo el título:
Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y
garantías procesales.

19 Parodi (sentencia de fecha 18/09/95). En
Hooft PF. Bioética y Derechos Humanos. Temas y
Casos. Buenos Aires: Editorial Depalma; 1999: 217. Con nota
de Bidart Campos GJ., bajo el título: La salud propia. Las
conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema
democrático.

20 Revista El Derecho; T.163-973
(1995), con nota de Bidart Campos GJ. Donación y
trasplante de órganos entre ex-cónyuges divorciados
vincularmente. Ver además Hooft PF. Bioética y
Derechos Humanos. Temas y Casos. Buenos Aires: Editorial
Depalma; 1999: cap.IV, Segunda Parte. 191. Con nota de Tinant EL.
Bajo el título: Bioética, amparo y un nuevo caso de
trasplante de órganos a la luz de la interpretación
previsora.

21 Ver apartado 1.2 del presente
trabajo.

22 N., P. K. Publicada en revista Lexis
Nexis Jurisprudencia Argentina 12/12/01. Número
especial de Bioética Primera Parte.
(J.A.2001-IV-fasc.Nº 11): 61. Con nota de Tinant EL. bajo el
título: Anencefalia tecnociencia y
autorización judicial de terapia límite.

23 M.M.A. Sentencia de fecha 07/11/1997. En
Hooft PF. Bioética y Derechos Humanos. Temas y
Casos. Buenos Aires: Editorial Depalma; 1999:
259.

24 Fernández Sessarego C. Una
excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad. Comentario
a sentencia judicial mencionada en la cita anterior:
260/274.

25 J.C.P. Sentencia de fecha 19/07/2001,
publicada en Revista Jurídica Lexis Nexis
Jurisprudencia Argentina. 19/12/2001. Número especial
Bioética. Segunda Parte. (J.A.2001-IV-fasc.12):46. Con
nota de Graciela Medina y Héctor Fernández.
p.55.

26 En el caso intervino el Comité de
Bioética de la Asociación de Genética
Humana de la ciudad de Mar del Plata.

Referencias

1. Gracia Guillén D. De la Bioética
Clínica a la Bioética Global. Acta
Bioethica 2002; 8(1): 30.

2. Lolas Stepke F. Ciencias
Sociales Empíricas y Bioética. Acta
Bioethica 2002; 8(1): 49.

3. Broekman JM. Definición y contexto legal de la
Bioética. Jurisprudencia Argentina 1998; 6113:
4.

4. Hooft PF. Bioética y Derechos Humanos.
Temas y Casos. Buenos Aires: Editorial Depalma; 1999:
101.

5. Mainetti JA. Bioética
Sistemática. La Plata: Editorial Quirón; 1991:
11.

6. Mandrioni HD. Pensar la Técnica.
Filosofía del Hombre Contemporáneo. Buenos
Aires: Editorial Guadalupe; 1976: 123.

7. Broekman JM. Interwinements of Law and
Medicine. Leuven: Leuven University Press; 1996.

8. Van Neste FSJ. Recht en Ethiek ten aanzien van de
Geneeskunde. Ethiscke Perspecdieven 1993; 3:
8-15.

9. Van der Burg. Gezondheitsrecht en bio-ethiek: op een
nieuwe verhouding. Rechtsfilosofie en Rechtstheorie
1996; 3.

10. Gafo J. Diez palabras clave en
Bioética. Pamplona: Editorial Verbo Divino; 1997:
11.

11. López Aspitarte E. Ética y Vida.
Desafíos Actuales. Madrid: Ediciones Paulinas; 1990:
5.

12. Lolas Stepke F. Empirical Social Science Studies and
Bioethics. En: Lolas F, Agar L, (eds.) Interfaces Between
Bioethics and the Empirical Social Sciences. Santiago de
Chile: Programa Regional
de Bioética OPS/OMS; 2002: 11.

13. Broekman JM. Bioética con rasgos
jurídicos. Madrid: Editorial Dilex S.L.; 1998:
27.

14. Drane JF. What is Bioethics? A History. En: Lolas F,
Agar L, eds. Interfaces Between Bioethics and the Empirical
Social Sciences. Santiago de Chile: Programa Regional de
Bioética OPS/OMS; 2002:15.

15. Bidart Campos GJ. Las transformaciones del
derecho en la postmodernidad. Buenos Aires: Editorial Ediar;
1999.

16. Nys H. La Convención Europea de
Bioética. Objetivos,
principios rectores y posibles limitaciones. Jurisprudencia
Argentina 2000; 6181: 7-16.

17. Sá E. Biodireito. Río de
Janeiro: Editorial Lumen Juris; 1999.

18. Bidart Campos GJ. Manual de la
Constitución reformada. Tomo I. Buenos Aires:
Editorial Ediar; 1996: 335.

19. Lavalle OO. Consentimiento informado en adolescentes.
Jurisprudencia Argentina 2000; 6218: 56.

20. Hooft PF. Anencefalia: consideraciones
bioéticas y jurídicas. Acta Bioethica
2000; 6(2): 265.

21. Rivarola G. La píldora del día
después: ¿Anticonceptiva o abortiva? El
Derecho 2000; (nota a fallo).

22. Mainetti JA. Comentario a la sentencia de la Corte
Suprema sobre la píldora del día después.
Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina 2002;
44.

23. Medina G. Bioética, Libertad Sexual y
Derecho. Derecho de Familia; 21: 103.

24. Basterra MI. Prohibición de la píldora
del día después: un lamentable retroceso del
principio de autonomía personal. Derecho de
Familia; 21: 198.

25. Galimberti D. La anticoncepción de
emergencia. Derecho de Familia; 21: 210.

26. Drane JF. Anencephaly and interruption of Pregnancy.
Policy Proposals for HELS. Netherlands: Ed. Kluwer Academic
Publishers; 1992: 103-119.

27. Giberti E. Anencefalia y Daño Psíquico
en la madre. Derecho de Familia; 21: 43-63.

28. Gómez C. Conciencia Moral. En: Cortina A,
(coord.) Diez Palabras Clave en Ética. Navarra:
Editorial Verbo Divino; 17-69.

Pedro Federico Hooft
Juez. Profesor
Titular de Filosofía del Derecho y Miembro del
Comité Académico de la carrera de Postgrado en
Bioética en la Universidad Nacional de Mar del Plata.
Presidente de la Asociación Argentina de Bioética.
Argentina